Folter und Verletzung der Menschenwürde

Von Prof. em. Dr. Rolf Dietrich Herzberg

Folter und Verletzung der Menschen.würde

– Zugleich Kritik am Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Fixierung von Patienten in der öffentlich-rechtlichen Unterbringung

Das Urteil

Auf zwei Verfassungsbeschwerden hin hat das Bundesverfassungsgericht am 24. Juli 2018 "zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Fixierung von Patienten in der öffentlich-rechtlichen Unterbringung"[1] ein Urteil gesprochen (2 BvR 309/15; 2 BvR 502/16). Definiert wird die "Fixierung" in Rn. 1 des Urteilstextes als "Fesselung eines auf dem Rücken liegenden Betroffenen mittels spezieller Gurte an das Bett, um seine Bewegungsfähigkeit weitgehend oder vollständig aufzuheben". Der zweite Senat erklärt diese Fesselung unter engen Voraussetzungen für erlaubt und mit dem Grundgesetz vereinbar, bewertet aber die einschlägigen Landesgesetze Baden-Württembergs und Bayerns als partiell verfassungswidrig und ergänzungsbedürftig. Es heißt im Urteilstenor: "Für beide Länder gilt: Die 5-Punkt- und die 7-Punkt-Fixierung unterliegt dem Richtervorbehalt des Artikels 104 Absatz 2 Satz 1 des Grund­gesetzes (GG), es sei denn, es handelt sich um eine lediglich kurzfristige Maßnahme, die absehbar die Dauer von einer halben Stunde unterschreitet. Nach Beendigung einer jeden Fixierung ist der Betroffene auf die Möglichkeit einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung hinzuweisen … Der baden-württembergische und der bayerische Gesetzgeber sind verpflichtet, bis zum 30. Juni 2019 einen verfassungsgemäßen Zustand herbeizuführen".[2]

Bestätigung der Fixierungspraxis

Auf den ersten Blick begegnet uns das Urteil als eine Verstärkung der Rechte betroffener Patienten. Wo der Arzt eine Fixierung als notwendig und erlaubt erachtet, da hat von jetzt an der Richter, wenn auch fast immer nur nachträglich, ein Wort mitzureden. Das eröffnet dem Fixierten die Chance abweichender Beurteilung und einer Entscheidung, die ihn unverzüglich aus der Fesselung befreit. Größeres Gewicht gebe ich aber dem Gegenaspekt, d.h. dem des Festhaltens an der bisherigen Praxis in den Kliniken. Das Gericht verfügt ja nur eine verfahrensrechtliche Änderung, materiellrechtlich bleibt alles beim Alten. Das Urteil bestätigt das Recht des Klinikpersonals, nach ärztlicher Anordnung Patienten zu "fixieren", unter Umständen also sie mit brutaler Gewalt niederzudrücken und ans Bett zu fesseln. Anordnen darf der Arzt dies natürlich nur im Notfall. Mit den Worten des § 25 Abs. 1 PsychKHG BW: "… wenn und soweit eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für die Sicherheit in der anerkannten Einrichtung besteht, insbesondere bei erheblicher Selbstgefährdung, der Gefährdung bedeutender Rechts­güter Dritter oder wenn die untergebrachte Person die Einrichtung ohne Erlaubnis verlassen will, und dieser Gefahr nicht mit weniger eingreifenden Mitteln begegnet werden kann."

Die unproblematische Freiheitsentziehung

Das Festhalten des BVerfG am grundsätzlichen Recht des Klinikpersonals, manche Patienten niederzuringen und ans Bett zu fesseln, ist problematisch und angreifbar. Die Urteilsgründe sind trotz ihres gewaltigen Umfanges unzureichend und nicht überzeugend. Denn sie sind fast gänzlich beschränkt auf den Gesichtspunkt der Freiheitsentziehung. Natürlich fällt die Legitimierung des ärztlich angeordneten Fixierens leicht, wenn man davon ausgeht, dass der Fixierte an Einbuße nichts weiter erleidet als einen Freiheitsverlust. Gewiss, es geht auch insoweit um ein bedeutendes Grundrecht. Art. 2 Abs. 2 GG stellt "die Freiheit der Person" in eine Reihe mit den Rechten "auf Leben und körperliche Unversehrtheit" und nennt sie "unverletzlich". Aber gleich darauf heißt es, dass "in diese Rechte … auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden" darf. Und noch deutlicher sagt Art. 104 Abs. 1 GG: "Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen For­­men beschränkt werden".

Dank der in allen Bundesländern geschaffenen Unterbringungsgesetze fehlt es nirgends in Deutschland an der Grundlage des "förmlichen Gesetzes", und in den Kliniken pflegen auch die jeweiligen Formvorschriften beachtet zu werden. So ist eine vorschriftsgemäße Fixierung als Freiheitsentziehung allemal legal und legitim, in dieses Grundrecht, in die "Freiheit der Person", darf die hoheitliche Gewalt durch das Fixieren gefährlicher oder sich selbst gefährdender Patienten eingreifen. Liest man die höchst ausführliche gerichtsoffizielle "Pressemitteilung" der "wesentlichen Erwägungen des Senats", so entsteht der Eindruck, als hielte der Senat von seinen verfassungsrechtlichen Erwägungen nur diejenigen für "wesentlich", die das Grundrecht "Freiheit der Person" betreffen.

Seelisches Leiden als "Folter"?

Diese Beschränkung ist erstaunlich. Denn es liegt auf der Hand, dass ein Mensch, der z.B. der Klinik entfliehen wollte und nun gegen die dies verhindernde Fesselung ans Bett protestiert, um Verschonung fleht und sich verzweifelt und vergeblich wehrt, mehr und Schlimmeres erleidet als nur den Verlust seiner Bewegungsfreiheit. Er sieht sich auch körperlich misshandelt, sieht sich erniedrigt und gedemütigt. Und mag man auch die körperlichen Schmerzen einigermaßen vermeiden, unvermeidlich ist ein entsetzliches seelisches Leid. Manche Opfer schildern, dass sie Panik empfunden und sich wie "lebendig begraben" gefühlt haben, behandelt nicht als Sub­jekt und Gesprächspartner, sondern als ein bloßes Objekt, wovon Gefahr ausgeht und wo­mit man umspringt wie mit einem gefährlichen Tier.

Das große seelische Leiden, das mehr ist als ein Ärger über momentane Unfreiheit, konnte im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht natürlich nicht gänzlich unerkannt bleiben. So hat sich neben anderen der Bundesverband Psychiatrieerfahrener geäußert und die These aufgestellt, dass die Fixierung "die Folterdefinition des Art. 1 der Antifolterkonvention der Vereinten Nationen" erfülle. Das fixierte Opfer sei "völlig bewegungslos, könne seine Notdurft nur ins Bett verrichten und befinde sich in der Gefahr von Kreislaufproblemen, Blutstau, ‚Platz­­angst‘ und Panikattacken" (Rn. 38). Der Senat geht darauf anfangs noch nicht ein, aber das alarmierende Stichwort taucht später im Rahmen der eigentlichen, die Fixierung rechtfertigenden Sachargumentation noch einmal auf. Denn die Richter sehen sich konfrontiert mit der Auffassung "des UN-Sonderberichterstatters über Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe, Juan E. Mendéz", wonach "jede – auch nur kurzfristige Fixierung von Menschen mit psychischen Behinderungen als Folter … angesehen werden kann" (Rn. 91).

Die ignorierte Folterdefinition

Was der Senat dieser Auffassung nun entgegenhält, ist inakzeptabel. Sowohl Mendéz als auch der Bundesverband Psychiatrieerfahrener stützen sich auf das "Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe". Diese "UN-Antifolterkonvention" ist seit der Ratifizierung von 1990 geltendes Recht in Deutschland. Somit ist für die Gerichte auch die Definition in Art. 1 Nr. 1 verbindlich und maßgebend. "Folter" ist danach "jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, … wenn diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht werden". "Der Ausdruck" (d.h. der Begriff "Folter") umfasse allerdings nicht, heißt es im nächsten Satz mit Blick auf Hinrichtungen und auf das oft große Leiden der Gefangenen während des Strafvollzugs, "Schmerzen oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlich zulässigen Sanktionen ergeben, dazu gehören oder damit verbunden sind".

Es sollte sich von selbst verstehen, dass der Senat die gewaltsame Fixierung zunächst einmal an dieser Definition hätte messen und dadurch hätte klären müssen, ob die Zwangsmaßnahme dem Begriff der Folter im Rechtssinne unterfällt. Was sich ergeben hätte, ist klar, wird aber noch deutlicher, wenn man die Fixierung gedanklich in ein Gefängnis verlegt und einen illegitimen Zweck annimmt. Vollzugsbeamte wollen von einer Strafgefangenen wissen, wo ihr Freund und Mittäter die Raubbeute versteckt hat, und sie durch ein empfindliches Übel zum Reden bringen. Drei Männer packen die Frau, brechen ihre verzweifelte Gegenwehr und fesseln sie ans Bett. Sie leidet furchtbar und gibt nach vielen Stunden, um endlich erlöst zu werden, ihr Wissen preis. Hier würde kein Gericht zögern, die hoheitliche Zufügung dieses Leidens und dieser Demütigung als strafbare Körperverletzung und Nötigung, aber auch als Folter im Rechtssinne und als Verletzung der Menschen.würde zu bewerten. Für den Klinikfall will das Bundesverfassungsgericht es aber anders sehen. Statt die Definition der Folter zu zitieren und darunter zu subsumieren, argumentiert es wie folgt: "In Anbetracht einer von einem psychisch Kranken ausgehenden unmittelbaren Gefahr für Leben und körperliche Unversehrtheit des Betroffenen selbst oder Dritter erscheint die pauschale Charakterisierung jeglicher Art der Fixierung als Folter oder erniedrigende … Behandlung zu weitreichend. Die vom Senat angehörten Ärzte waren übereinstimmend der Auffassung, dass auf die Fixierung … nicht vollständig verzichtet werden kann." Die den Verzicht Fordernden geben "keine Antwort auf die Frage, was in solchen Situationen … mit Menschen geschehen soll, die für ein Gespräch nicht (mehr) erreichbar sind und für sich selbst oder andere eine akute Gefahr darstellen" (Rn. 92). M.a.W.: Was den Patienten angetan werden muss, dass darf keine "Folter" sein; die Definition interessiert nicht.

Es ist klar, warum der Senat so argumentiert und die Definition der Folter ignoriert. Dieser Begriff soll nicht die in Kliniken alltäglichen Gewaltakte der Fixierung bezeichnen, wovon alle Ärzte sagen, dass sie zur Schadensvermeidung unentbehrlich seien. Die Verneinung von Folter ist jedoch leider mit deren rechtsgültiger Definition nicht vereinbar. Denn vom Arzt angeordnete Fixierungen verursachen als demütigende und erniedrigende Akte meistens "große seelische Schmerzen oder Leiden"; es wäre zynisch, das Leid des gefesselt und hilflos auf dem Rücken Liegenden, dessen Freiheitswille missachtet und gebrochen wurde, als eine Kleinigkeit abzutun. Also bleibt nichts, als die Definition einfach zu übergehen.

Aber warum nur, könnte man fragen, scheut der Senat mit Blick auf den Klinikalltag den Folterbegriff wie der Teufel das Weihwasser, warum verschweigt er die Definition? Er könnte doch sagen: Ja, die gewaltsame Fixierung bewirkt im Normalfall ein großes seelisches und oft auch körperliches Leiden und erfüllt alle anderen Voraussetzungen des Art. 1 Nr. 1 der UN-Antifolterkonvention, ist also Folter im Rechtssinne. Aber die Leidzufügung ist zum Schutz wichtiger Rechtsgüter unumgänglich, sie ist ein Handeln im Notstand und wird als solches in den Landesgesetzen zur Unterbringung psychisch Kranker ausdrücklich erlaubt. Das hoheitliche Foltern ist also nur grundsätzlich ein Unrecht, es kann auch gerechtfertigt sein.

Der Rechtfertigungsausschluss im Text der Konventionen

Dieser Gedankengang folgt der Regel, nacheinander zu prüfen, ob ein Verhalten den jeweiligen Tatbestand erfüllt und ob es auch rechtswidrig ist; die Rechtswidrigkeit kann – bei gegebener Tatbestandserfüllung – zu verneinen sein, wie etwa im Fall einer Körperverletzung, die als Notwehr gerechtfertigt ist. Der Senat hat aber geglaubt, sich hier nicht nach der Regel richten zu dürfen, und auf den ersten Blick leuchtet sein Glaube ein. Denn genau wie die Definition der Folter haben Gesetzeskraft auch zwei Bestimmungen, die eine Rechtfertigung der Folter verbaliter ausschließen. Zum einen heißt es gleich im Anschluss an die Folterdefinition, dass "außergewöhnliche Umstände gleich welcher Art … nicht als Rechtfertigung für Folter geltend gemacht werden" dürfen (Art. 2 Nr. 2 UN-Antifolterkonvention). Zum anderen bestimmt dies auch die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechteinfo-icon; sie sagt zunächst in Art. 3: "Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden", und dann in Art. 15: "Von Art. 3 darf in keinem Fall abgewichen werden." Es scheint also, als gelte das Folterverbot ausnahmslos, als sei es, wie die Juristen sagen, "abwägungsfest": Hoheitliche Gewalt darf einem Menschen niemals vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zufügen. Zur Rechtfertigung solchen Tuns kann man sich weder auf einen Notstand noch auf irgendwelche "außergewöhnlichen Umstände" berufen.[3]

Verleugnung der Menschenwürdeverletzung

Das Folterverbot gilt als ein Unterfall des Verbots, "die Würde des Menschen" anzutasten, wel­ches wir dem ersten Artikel des Grundgesetzes entnehmen (Art. 1 Abs. 1 GG). Dass hoheitliche Gewalt auch dieses Verbot niemals missachten dürfe, dass Würdeverletzungen selbst in Notlagen keinesfalls gerechtfertigt seien, steht zwar nirgends geschrieben, ist aber die herrschende, vom Bundesverfassungsgericht geteilte Meinung.[4] "Die Menschenwmenschenwürdeinfo-iconürde" sagt etwa Tatjana Hörnle, "ist unantastbar; Art. 1 Abs. 1 GG ist abwägungsfest. Wird der Schutzbereichinfo-icon durch eine staatliche Maßnahme … angegriffen, ist dies verfassungswidrig, ohne dass eine Legitimierung durch widerstreitende Interessen der Allgemeinheit oder anderer Personen mög­lich ist".[5]

Der Senat verfährt hier wie dort. Was dem Patienten angetan werden muss, das darf man nicht als Folter, aber ebenso wenig als Würdebeeinträchtigung ansehen. Bei der Folter-Frage verschweigt er die gesetzliche Definition und verweigert den Betroffenen das Zugeständnis, dass ihnen die gewaltsame Fesselung zumindest seelische Leiden zufügt, zur Frage der Menschenw.ürde verleugnet er, was offensichtlich ist: dass einen psychisch Kranken das Zupacken und Ans-Bett-Fesseln erniedrigt, demütigt und vom Gesprächspartner zum Objekt herabwürdigt, dessen Gefährlichkeit man wie die eines Tieres bekämpfen muss. Es streift die Unredlichkeit, dass der Senat im Bann seiner dogmatischen Prämisse alle diese Be- und Kennzeichnungen bewusst überall dort vermeidet, wo er die Misshelligkeiten einer gewaltsamen Fixierung einräumt. Der psychisch Kranke, sagt der Senat verharmlosend, empfinde die Freiheitsentziehung "besonders intensiv", "als besonders belastend" (Rn. 71) und als "besonders bedrohlich" (Rn. 66). Dass er sie am leidvollsten als demütigend und erniedrigend empfindet, wird ignoriert.

Die herrschende Prämisse lautet also: Wie alles Foltern, so ist auch jeder Eingriff in die Mensche.nwürde rechtswidrig. In welches Dilemma uns dieses Dogma führt, zeigt unser Beispiel des brutalen, aber notwendigen Fixierens eines psychisch Kranken. Der Senat leugnet das Dilemma, indem er beides als seelisches Faktum bestreitet, die Folterung und die Erniedrigung. Von einem "Zentralproblem" spricht dagegen der Verfassungsrechtler Horst Dreier. Es bestehe darin, "bei den psychisch und geistig Kranken … angesichts der … mangelnden Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Lebensgestaltung Für­sorge- und Zwangsmaßnahmen ergreifen zu müssen, die genau jene Objektsituation herstellen, die sonst gerade als (ein) Kennzeichen menschenwürdeverletzender Vorgänge gilt". Dreier meint, es seien hier "zahlreiche Fragen ungelöst und vielleicht kaum lösbar".[6] Dieses "kaum lösbar" meint den Widerspruch, den die Prämisse der Abwägungsfestigkeit erzeugt: Die "Zwangsmaßnahme" ist als erlaubt und zugleich als rechtswidrig zu bewerten, sie muss ergriffen und darum erlaubt werden, aber sie darf es nicht.

Human.ismus versus Abwägung

Den tieferen Grund dieser Antinomie sehe ich in den Sehnsüchten der Weltanschauung des Humanismusinfo-icon. Innerhalb des vieldeutigen und schillernden Begriffs habe ich hier den sozialen Aspekt im Auge, will sagen den elementaren Bestandteil des Gebotes der Humanität, nämlich menschliches Leid so weit wie möglich zu vermeiden und zu vermindern. Unter dem Eindruck der Weltkriege, entsetzlicher, weltweit begangener Verbrechen gegen die Menschlichkeit, insbesondere der Hitler‘schen Massenmorde, suchte man in der Mitte des vorigen Jahrhunderts das Gebot auf internationaler wie nationaler Ebene zu vergesetzlichen. Mit diesem Bemühen verbunden war aber die betrübende Erkenntnis, dass nicht einmal das Gebot der Lebensbewahrung, die Pflicht des Staates, dem Menschen das Todesleid zu ersparen, unter allen Umständen gelten kann. Man kann die Todesstrafe abschaffen, vielleicht sogar die Sterbehilfeinfo-icon und die Beteiligung am Suizidinfo-icon pönalisieren, aber nicht die Polizei verpflichten, auch bei Amokläufen und Terroranschlägen das Leben der Täter zu schonen und zu schützen. Soll denn nun jede Pflicht dem Zweifel und der Abwägung ausgesetzt sein, darf unter Umständen jedes Menschenrecht missachtet und geopfert werden? Gegen diese Relativierung ihrer Grundwerte wehrt sich die humanistische Weltanschauung. Sie wünscht sich, dass es die Humanität auch als unverbrüchliche Pflicht und als absolutes, uneinschränkbares Recht gebe. Auf den ersten Blick und bei oberflächlicher Betrachtung überzeugt diese Verabsolutierung, wenn sie für das Verbot der Folterung und der Menschenwürdeverletzung verfochten wird. Es ist schlimm genug, sagt der Humanist zum Mitmenschen, dass hoheitliche Gewalt dich im Notfall gefangennehmen, körperlich verletzen, ja sogar töten darf. Aber niemals, unter keinen Umständen, kann es ihr erlaubt sein, dich zu foltern oder dir deine Würde zu nehmen.

Michael Schmidt-Salomon schreibt: "Ethisches Handeln bedeutet keineswegs, blind irgendwelchen moralischen Geboten oder Verboten zu folgen, sondern in der jeweiligen Situation abzuwägen, mit welchen positiven und negativen Konsequenzen eine Entscheidung verbunden wäre." Darum bietet sein "evolutionärer Humanismusinfo-icon" an: Du darfst "lügen, betrügen, steh­­len, töten", wenn es "im Notfall keine andere Möglichkeit (gibt), die Ideale der Humanität durchzusetzen!"[7] Kann die Not, können "die Ideale der Humanität" auch erlauben, einen Men­schen zu foltern und zu entwürdigen? Jedenfalls die spontane Antwort des Autors würde wohl lauten: Nein, das nun doch nicht. Alles hat seine Grenze, auch mein Relativismus.

Irreführungen

Aber bei dieser Antwort würde er vermutlich nicht bleiben, denn sie ist falsch. Der Fehler wird der oberflächlichen Betrachtung dadurch verdeckt, dass, wann immer ein quälendes, ein erniedrigendes Handeln unentbehrlich ist und darum erlaubt sein muss, das Vorliegen von Folter und Demütigung als körperliches oder seelisches Faktum einfach verleugnet oder durch eine Vorschrift dreist hinwegfingiert wird. Letzteres bewirkt Art. 1 S.  2 der UN-Antifolter­kon­ven­tion. Eine Leidzufügung, die laut Definition (Satz 1) "Folter" ist, soll nach Satz 2 nicht als Folter gelten. So mag es für viele Menschen kaum ein größeres Leid geben, als jahrelang hinter Mauern eingesperrt zu sein. Aber wenn dieses unsägliche Leid auf einer gerichtlichen Verurteilung beruht, dann gehört es zu den "Schmerzen oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlich zulässigen Sanktionen ergeben". Und die mögen in ihrer Schwere der Folterdefinition klar und deutlich genügen, der Name Folter und der nur für die "Folter" geltende Rechtfertigungsausschluss sind für sie nicht gültig.

Erlaubte Leidzufügung

Die Väter und Mütter der Antifolterkonvention haben mit Satz 2 in Art. 1 Nr. 1 ihrer Schöpfung vor einer gesellschaftlichen Notwendigkeit kapituliert: Der Staat kann gar nicht anders, er muss in manchen Situationen "einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden" zufügen, d.h. sie im Rechtssinne "foltern". Aber das Eingeständnis hätte natürlich viel weiter gehen müssen, weil der Staat auch durch Akte ohne Sanktionscharakter einem Menschen oft großes seelisches Leid antun muss. Z.B. durch die Entziehung der elterlichen Sorge für das geliebte Kind; oder durch Entscheidungen im Zivilprozess, die die Existenz der unterlegenen Partei erschüttern; oder durch die gerichtsvollzieherische Vertreibung einer alten Frau aus der Wohnung, worin sie sich jahrzehntelang geborgen gefühlt hat. Oder auch durch Anordnung und Vollzug von Untersuchungshaft. Sie kann das bürgerliche Ansehen einer Person zerstören, selbst wenn der Häftling später freigesprochen wird. Ich kannte einen Kollegen, der wegen des Vorwurfs, seine indische Adoptivtochter missbraucht zu haben, einsaß und sich in der Zelle das Leben nahm.

Das alles unterfällt dem Rechtsbegriff "Folter" in der Alternative der großen seelischen Schmerzen und Leiden. Denn die verneinende Fiktion erfasst die Fälle nicht, die jeweilige hoheitliche Maßnahme ist keine "Sanktion". Obwohl sie in ihrer Auswirkung das Opfer also im Rechtssinne foltert, kann doch kein Zweifel sein, dass der Staat berechtigt, ja meistens sogar verpflichtet ist, sie zu treffen. Es wäre absurd, es anders zu sehen und den Staat als weithin gelähmt zu betrachten, weil man in der UN-Antifolterkonvention, ohne gründlich nachzudenken, das Foltern für unter allen Umständen rechtswidrig erklärt hat.

Noch stärker befremden mag die folgerichtige Bejahung von Folter und Verletzung der Menschen.würde, wo hoheitliche Gewalt vorsätzlich und mit Nötigungsabsicht körperliche Schmer­­­zen oder Leiden jemandem zufügt, den der Staat gar nicht in der Gewalt hat. Stellen wir uns vor, ein Islamist richtet seine Maschinenpistole auf Menschen, die im Freien einen Gottesdienst feiern und eine Polizeibeamtin streckt ihn nieder mit einem gezielten Schuss, der ihn so schwer verletzt, dass er im Krankenhaus verstirbt. Unbestreitbar hat die Polizistin "in amtlicher Eigenschaft" gehandelt und dem Terroristen vorsätzlich große Schmerzen und große Leiden zugefügt. Gegeben ist auch die in der Definition als foltertypisch angeführte Nötigungsabsicht: Sie will ihn zur Unterlassung seines Anschlags zwingen.

Keine "Folter"?

Trotzdem wird mancher einwenden: Nein, solche Schmerz- und Leidzufügung ist doch keine Folter! Ein Amtsträger, der foltert, hat das Opfer in seiner Gewalt, und wenn er etwas erzwingen will, dann ein Geständnis oder eine Information. Der Einwand ist verständlich. Der Mensch neigt dazu, einen Begriff mit dem Begriffskern gleichzusetzen, hier das Foltern mit dem Quälen eines Gefangenen. Aber bei Rechtsbegriffen und Tatbestandsmerkmalen kommt es auf die genauen Grenzen an, die stets mehr umfassen als nur den Kern und manchmal von einer Definition gezogen werden. Die Folterdefinition setzt ganz eindeutig keine Gefangenschaft des Opfers voraus. Was zweifellos vernünftig ist! Warum sollte es einen Unterschied machen, ob ein Amtsträger, der in maßlosem Zorn mit seinem Schlagstock einen Menschen grün und blau schlägt, dies im Gefängnishof einem Strafgefangenen oder auf dem Markt einem Demonstranten zufügt? Erst recht Folter und noch schlimmere Folter ist also das, was die Polizeibeamtin dem Terroristen antut.

Ich wiederhole und fasse zusammen: Vom herrschenden Standpunkt aus, der auch dem Urteil zugrunde liegt, ist für den letzten Fall zu bestreiten, dass die Polizistin "gefoltert" hat. Denn sie handelte wegen der akuten Gefahr rechtmäßig. Folter ist jedoch unter allen Umständen rechtswidrig. Also kann das, was sie dem Islamisten antut, keine Folter sein. Aber das ist unhaltbar. Amtsträger haben oft das Recht, in hoheitlicher Funktion einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zuzufügen, und zwar auch solche, die nicht aus legalen "Sanktionen" erwachsen. Sie haben also das Recht, Handlungen zu begehen, die im Rechtssinne "Folter" sind. Z.B. dürfen sie einen Menschen u.U. mit einem Schlagstock schmerzhaft misshandeln, einen Patienten packen, ans Bett fesseln und stundenlang bewegungsunfähig darin festhalten, dürfen jemanden mit Tränengas und im extremen Notfall mit Kugeln beschießen und sogar töten. Richter können Untersuchungshaft für einen unschuldigen Beschuldigten anordnen und ihn so "hinter Gittern" leiden lassen. Sie können ein Urteil sprechen, das alte Leute aus der zur Heimat gewordenen Wohnung vertreibt, oder einem Kind schwerste Herzenspein bereiten, indem sie es der geliebten Mutter entziehen und "in ein Heim stecken". Und schließlich der Verwaltungsakt, der einen Prüfling durchs Abitur oder Staatsexamen fallen lässt! Er verursacht ein so schweres seelisches Leiden, dass ein Suizidinfo-icon die Folge sein kann. Es versteht sich von selbst, dass kein gültiges Gesetz, welches solche hoheitliche Schmerz- und Leidzufügung legitimiert, durch Ratifizierung einer völkerrechtlichen Konvention ungültig gemacht werden sollte. Allerdings beunruhigt der Normenkonflikt, und man ist geneigt, ihn zu verschleiern – durch Verschweigen der Definition und Verleugnung des Vorliegens von Folter. Ein vortreffliches Beispiel dafür ist das Urteil des Bundesverfassungsgerichts.

Der Problemfall

Aber gibt es nicht wenigstens einen "harten Kern" des Folterverbots? Gibt es Fälle, für die man das Vorliegen von Folter anerkennt und daraus folgert, dass sie "unter keinen Umständen" gerechtfertigt sein könne? Die Frage ist zu bejahen, wie das folgende Beispiel deutlich macht: Der siebzehnjährige Jugendliche J hat die fünfjährige Tochter T entführt. T steckt allein gelassen und in lebensbedrohlicher Lage in einem Verlies und leidet an Körper und Seele. J fordert für ihr Überleben von den Eltern V und M telefonisch 100.000 Euro. Es gelingt, J aufzuspüren und gefangen zu nehmen. Er verweigert aber jede Auskunft. Vorher wolle er das Geld und ein Fluchtauto. Erst in geraumer Entfernung werde er sich melden und das Versteck offenbaren. Angenommen, das einzige Mittel zur Lebensrettung ist die Androhung und Zufügung großer körperlicher Schmerzen; sie tatsächlich erleidend, würde J nach kurzer Zeit alles sagen. – Mir scheint in der Tat eine Lehre zu herrschen, die aus ihren abstrakten Bekenntnissen konkret folgern würde, dass Polizeibeamte kraft der UN-Antifolterkonvention verpflichtet seien, schon auf die Androhung (obwohl das konventionale Folterverbot sie eindeutig nicht umfasst!) und erst recht auf die Zufügung körperlicher Schmerzen zu verzichten und das Kind, das sie retten könnten, sterben zu lassen. Walter Kargl etwa ist überzeugt von "der absoluten Pflicht zur Achtung des Folterverbots", weshalb eine "Rettungsfolter" niemals erlaubt sein könne.[8] Cornelius Prittwitz nennt die Annahme, "Folter sei verboten, aber wer foltere, könne im Recht sein", eine "offensichtliche Unhaltbarkeit". Die einschlägigen Konventionen seien der "normative Widerspruch der Weltgemeinschaft gegen die These, in extremen Fällen rechtfertige der Zweck das Mittel ‚Folter‘", und die Konvention lasse mit ihrem "absoluten Folterverbot an Eindeutigkeit nichts zu wünschen übrig".[9]

Natürlich ist es, am Rande bemerkt, Kargln und Prittwitzen unmöglich, konsequent zu sein. Z.B. wenn ein Polizist den flüchtenden J dadurch foltert (= ihm dadurch große körperliche Schmerzen zufügt), dass er ihn mit einem Schuss ins Bein zum Bleiben nötigt. War der Schuss polizeirechtlich erlaubt (vgl. etwa § 10 Abs. 3 Nr. 3c UZwG) oder gar geboten, dann kann an der rechtlichen Geltung dieser Erlaubnis kein Zweifel bestehen. Also müsste Prittwitz zugeben, dass die These "wer foltert, kann im Recht sein" nicht "offensichtlich unhaltbar", sondern offensichtlich richtig ist. Wie gesagt, kann man diesem Eingeständnis nur dadurch ausweichen, dass man den Begriff "Folter" anders versteht, als es die Definition vorschreibt.

Die Folter als gegeben anerkennen würden beide Autoren aber gewiss, wenn Polizisten den J heftig schlügen, um ihn zur begehrten Auskunft zu nötigen. Vermutlich würden sie für diesen Fall auch die Konsequenz aus ihrem "Niemals" ziehen: Die "absolute Pflicht zur Achtung des Folterverbots" (Kargl) verbiete es der Polizei, zur Rettung des Kindes den J durch Zufügung großer körperlicher Schmerzen zu nötigen; ja schon die Androhung von Folter sei ihr versagt.

In welche Unstimmigkeiten und Wertungswidersprüche man sich mit diesem Rechtsverständnis verstrickt, macht die folgende Überlegung sichtbar: Die Weigerung des J ist ein permanent-gegenwärtiger Angriff auf Leib und Leben des Kindes. § 32 StGB erlaubt es anderen Menschen, das zur Abwendung des Angriffs Erforderliche zu tun ("Nothilfe"). Hätte Vater V den Angreifer J aufgespürt und überwältigt, so dürfte er als Privatmann das erforderliche und allein geeignete Mittel einsetzen; er dürfte den Angriff beenden und seine Tochter retten durch körperlich-schmerzhafte Nötigung des J. Die Frage ist, warum ein Polizist das nicht gleichfalls dürfen soll.

Notwehreinschränkung zulasten des Staates?

Darauf könnten die Verfechter des absoluten Folterverbots mir antworten: Nicht der Vater, nur der Polizist "foltert" durch die Zufügung großer Schmerzen. Denn nur er erfüllt als "Angehöriger des öffentlichen Dienstes", der "in amtlicher Eigenschaft" handelt, die Foltervoraussetzungen des Art. 1 Nr. 1 der UN-Antifolterkonvention. Und dass er wegen des absoluten Folterverbots weniger darf als der Vater des bedrohten Kindes, dass er zur Abwendung des Angriffs das Mittel des Nötigens durch Schmerzzufügung, auch wenn "erforderlich", nicht einsetzen darf, ist durchaus stimmig: Es erklärt sich als "sozialethische Einschränkung des Notwehrrechts". Die Zurückhaltung, die der Staat üben muss, ist der Mäßigung vergleichbar, die nahen Angehörigen des Angreifers auferlegt ist. Dem Angriff des eigenen Sohnes z.B. muss der Vater, statt ihn mit erforderlicher Härte u.U. blutig "abzuwenden", möglichst ausweichen, ja entfliehen. So ist auch "Vater Staat", in der Person des Polizisten, gehalten, jedes seiner "Kinder", auch den Verbrecher, zu schonen. Zwar darf und soll er sich mit allen Kräften bemühen, rechtswidrige Angriffe abzuwenden, aber zu diesem Zweck Zwang auszuüben durch nötigende Zufügung großer körperlicher oder seelischer Schmerzen oder Leiden (oder ihm damit auch nur zu drohen), das muss ihm, dem fürsorgenden Vater auch des Angreifers, versagt sein.

Korrektur und Standpunktwechsel

Früher habe ich selbst den Beispielsfall so beurteilt und meinem Urteil diese Begründung gegeben.[10] Heute erachte ich sie für null und nichtig. Denn das Verbot, dem Angreifer Schmerzen zuzufügen, hat eine Kehrseite, die es unhaltbar macht und die zu erkennen mir Erb, Merkel und Schein­feld die Augen geöffnet haben.[11] Die Pflicht, den J zu schonen, bedeutet zugleich die Pflicht, den J zu fördern und das Kind und die Eltern zu quälen, d.h. ihnen durch Verweigerung von Nothilfe große körperliche und seelische Schmerzen zuzufügen. Der Polizist hat ja kraft Amtes einzustehen für die Rettung des Kindes, und indem er das dazu Erforderliche unterlässt, fördert er nicht nur u.U. die Ermordung der T; er verursacht auch das Andauern großer körperlicher und seelischer Schmerzen, die er durch Einwirkung auf J beenden könnte. Auf die aktive Folterung des J verzichtend, foltert er durch Unterlassen andere Menschen – T, V und M. In diesem Dilemma, entweder durch Tun oder durch Unterlassen zu foltern, kann kein Zweifel sein, wie er sich entscheiden muss: gegen den Angreifer und gewiss nicht gegen dessen Opfer.

Vermeidung von Wertungswidersprüchen

Der Polizist meines Beispiels muss also wie jedermann berechtigt sein, im Rahmen des § 32 StGB Nothilfe zu leisten, und zwar, weil zur Abwendung des Dauerangriffs mangels milderer Druckmittel "erforderlich", durch körperlich-schmerzhafte Nötigung des J zur Offenbarung des Verstecks. Erst diese Anerkennung des Nothilferechts vermeidet den Widerspruch im System der polizeilichen Zwangsbefugnisse. Denn alle sind einig, dass auch ratifizierte völkerrechtliche Konventionen die detaillierten Regeln etwa zum Schlagstock- und Tränengaseinsatz oder zum Schusswaffengebrauch nicht aushebeln; Regeln, die die Zufügung körperlicher Schmerzen gestatten, zum Zweck der Erzwingung eines Verhaltens wie Rückzug, Fluchtabbruch oder Beendigung eines Dauerangriffs. So ist den Polizeibeamten des Bundes nach § 10 UZwG unter bestimmten Voraussetzungen der "Schußwaffengebrauch gegen Personen" erlaubt. Trifft eine Pistolenkugel den Körper eines Menschen, so erleidet dieser stets "große körperliche Schmerzen". Der Polizist erzwingt also durch Folter ein erwünschtes Verhalten, etwa den Abbruch einer Flucht (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 und 3 UZwG)  oder die Nichtfortsetzung eines Verbrechens (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 1a UZwG), wie sie auch von J verlangt wird. Gäbe es kein milderes Mittel, J zum Reden zu bringen, dann müsste der Polizist auch zur Dienstwaffe greifen dürfen. Er wäre berechtigt, den J damit zu bedrohen (vgl. § 13 UZwG). Bei weiterer Weigerung dürfte er ihn sogar schmerzhaft verletzen, also foltern. Insoweit ist zur Erlaubnisbegründung statt auf das polizeispezifische Schusswaffengebrauchsrecht auf das allgemeine Notwehrrecht zurückzugreifen. Das ist auch gesetzlich vorgesehen. Denn das Polizeirecht sagt ausdrücklich, dass Polizeibeamte im Rahmen der "Anwendung unmittelbaren Zwangs" auch aufgrund und nach Maßgabe des § 32 StGB rechtswidrige Angriffe abwenden dürfen; exemplarisch nenne ich § 57 Abs. 2 PolG NW, wonach "die Vorschriften über Notwehr und Notstand unberührt" bleiben.

Zugegeben, man subsumiert dem Begriff "Nothilfe" nicht ohne Weiteres unseren Fall, nämlich den eines Angriffs durch andauerndes Unterlassen, abwendbar nur durch Schmerzzufügung, die vom Angreifer eine lebensrettende Information erzwingt. Aber das einzige Argument, weshalb solche Schmerzzufügung nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt sei, ist das Pochen auf zwei völkerrechtliche Konventionen, aus welchen sich ein absolutes Folterverbot ergeben soll. Mir scheint dieses Argument hinfällig. Alle erkennen an, dass die Polizei nach geltendem Recht unter mancherlei Umständen Zwangsmaßnahmen treffen darf, die dem Nötigungsopfer große körperliche Schmerzen zufügen, ihn also "foltern" i.S. der UN-Antifolter­konvention. Den Rechtfertigungsausschluss, den sie verbaliter anordnet, bewirkt sie in Wahrheit nicht.

Resümee

Der Bezwungene erleidet große Schmerzen, körperliche im Nothilfefall, seelische im Fall der gewaltsamen Fixierung. Hier wie dort wird er, weil hoheitliche Gewalt den Schmerz vorsätzlich verursacht, im Rechtssinne gefoltert. Das BVerfG will das für die Fixierung nicht wahrhaben, verleugnet die Folter und versäumt so die überfällige Erkenntnis und Klärung, dass Folter – entgegen dem ausdrücklichen Erlaubnisausschluss in den Konventionen – gerechtfer­tigt sein kann.

Verletzung der Mens.chenwürde?

Aber prinzipiell gelten natürlich für hoheitliche Zwangsmaßnahmen die beiden Verbote, nämlich Menschen zu foltern und ihre Würde anzutasten.[12] Das muss z.B. auch das Personal in psychiatrischen Kliniken beachten. Kann man nun sagen, dass das eine dem anderen entspricht? Wenn die gewaltsame Fixierung eine Folterung ist, dann ist sie auch eine Verletzung der Menschen.würde? Allerdings ist sie unter beiden Aspekten, wenn vorschriftsgemäß angeordnet und vollzogen, gerechtfertigt? Es so zu sehen, liegt nach dem Gesagten sehr nahe. Aber mit der Konsequenz der Angleichung den Schlussstrich zu ziehen kann nicht befriedigen, weil man über die Eigentümlichkeit des Würdebegriffs hinwegginge. Er verlangt eine Sinngebung, und dabei sind wegen der verschiedenen Sensibilitäten und Wertvorstellungen der Menschen Divergenzen unvermeidlich. So kann man sich gut vorstellen, dass in einem später geführten Gespräch zum Thema Menschen.würde der betroffene Patient wegen der grausigen Behandlung seine Würde im höchsten Maße verletzt sähe, wohingegen die Täter diese Bewertung falsch fänden. Zur Begründung könnten sie sich schlicht darauf berufen, dass hier – anders als bei der Folter-Prüfung – die Berechtigung der Zwangsmaßnahme schon deren Tatbestandsmäßigkeit, d.h. die Würdeverletzung selbst, ausschließe.

Ich habe diese Sicht früher favorisiert.[13] Es schien mir nicht zwingend, aber vertretbar und vorzugswürdig, der Philosophin Weyma Lübbe terminologisch zu folgen: "Eine Würdeverletzung" sagt sie, "die zu Recht geschieht, kann es nicht geben. Was zu Recht geschieht, das verstößt nicht gegen die Menschen.würde."[14] Lübbe sieht also die Würde des von einer staatlichen Zwangsmaßnahme Betroffenen überhaupt nur dann verletzt, wenn ihm Unrecht geschieht. Die Rechtswidrigkeit der zu beurteilenden Tat ist demnach vorab zu prüfen, weil sie eine Voraussetzung ist für das Vorliegen einer Menschenwürdeantastung i.S. von Art. 1 Abs. 1 GG. Recht­mäßige Taten beeinträchtigen niemals die Würde des betroffenen Menschen. Dieser mag es subjektiv ganz anders erleben, er mag sich durch die Tat erniedrigt, gedemütigt, missachtet, entwürdigt fühlen, objektiv hat ein "Antasten" der "Würde des Menschen" nicht stattgefunden.[15]

Heute gefällt mir diese Sichtweise nicht mehr. Es ist in der Rechtswissenschaft üblich – ich vereinfache –, zwischen der Verletzung und der rechtswidrigen Verletzung zu unterscheiden. Wenn z.B. jemand in Notwehr dem Angreifer einen schmerzhaften Schlag in die Magengrube versetzt, dann kann man zwar schon das Tatbestandsmerkmal "körperlich mißhandelt" in § 223 StGB verneinen; denn normativ betrachtet ist an einer schmerzhaften Körperbehandlung, die erlaubt ist, nichts "misslich", weshalb der Angreifer auch nicht, könnte man sagen, misshandelt wird. Aber dem Leben näher und daher auch juristisch angemessener ist es, den normativen Aspekt noch zurückzustellen, zunächst aufs Physisch-Faktische zu blicken und schon wegen der Schmerzen, die der Angreifer erleidet, ein Misshandeln zu bejahen. Dass ihn der Angegriffene körperlich misshandeln durfte, das erkennen wir erst außerhalb des § 223 StGB bei der Prüfung des Rechtfertigungsgrundes "Notwehr", § 32 StGB.

Entsprechend sehe ich es jetzt für Art. 1 GG. Was in § 223 StGB die – vielleicht erlaubte –  Körperverletzung ist, das ist in Art. 1 GG die Verletzung der Würde eines Menschen. Sie erfüllt den Verbotstatbestand, kann aber erlaubt sein.

Wenn man die Urteilsbegründung in diesem Licht betrachtet, dann ist klar, dass der Senat im Fall korrekter, vorschriftsgemäßer Fixierung schon den Tatbestand, die Würdeverletzung selbst, verneint. Denn er findet es "zu weitreichend", "jegliche Art der Fixierung als Folter oder erniedrigende und unmenschliche Behandlung" zu charakterisieren (Rn. 92). Eine gewundene und undeutliche Formulierung, die aber doch erkennen lässt, dass der Senat in den unumgänglich gewaltsamen Fixierungen des Klinikalltags keine Verletzung der Würde des Menschen sieht. Etwas anderes als die Tatbestandsverneinung war auch nicht zu erwarten, denn die fraglichen Akte sollten ja rechtlich toleriert werden, und das BVerfG betrachtet es –m.E. zu Unrecht – als ausgeschlossen, dass bei Bejahung einer Würdeverletzung diese jemals gerechtfertigt sein könne.

Also muss man sie verneinen – aber soll es denn keine Rolle spielen, wenn der Betroffene, dessen Wille gebrochen, dessen Flehen missachtet wird, etwas ganz anderes erlebt? Wenn er sich erniedrigt, gedemütigt, entwürdigt und unmenschlich behandelt fühlt? So wird es den meisten Betroffenen ergehen, und dann empfinden sie nicht nur körperliche Misshandlung und seelische Schmerzen, sondern auch die Verletzung ihrer Würde. Sollte das nicht entscheidend sein? Ja, meint der Philosoph Michael Schmidt-Salomon und lässt die subjektive Bewertung ganz und gar den Ausschlag geben. Er sieht "den Begriff der Menschenwürdeinfo-icon … im höchsten Maße mit dem Selbstbestimmungsrecht des Individuums verknüpft". Allen religiösen und staatlichen Autoritäten, also wohl auch dem Bundesverfassungsgericht, entzieht er in puncto Mensc.henwürde gleichsam die Sinngebungszuständigkeit und stellt mit Aplomb die These auf: "Die Würde des Einzelnen ist dadurch bestimmt, dass der Einzelne über seine Würde bestimmt."[16]

Kein verlässlicher Maßstab

Der Lehrsatz hat bei Schmidt-Salomon eine andere Stoßrichtung, aber es kann kein Zweifel sein, dass er für den Fixierungsfall die Konsequenz hat, die ich ziehe. Sie leuchtet hier auch ein – jedenfalls dann, wenn man nach dem Zugeständnis, der Patient sei Opfer der Missachtung seiner Würde, offen bleibt für die Bewertung der Tat als einer gerechtfertigten Würdeverletzung. Aber nun denke man sich einen Menschen, dessen Würdebestimmung uns empört! Ein Vater untersagt seiner zehnjährigen Tochter die Teilnahme am Schwimm­unterricht und sieht seine Würde dadurch missachtet, dass ihm in der Schule eine Frau als Schulleiterin entgegentritt, von ihm Rede und Antwort fordert und ihm die gebotene Anweisung erteilt. Sollen wir dem Manne zugestehen, dass die Frau ihn in seiner Würde tatsächlich verletzt, weil sein Frauenbild es ihn so sehen und fühlen lässt? Hier scheint es mir unstimmig, der "Selbstbestimmung" des Mannes diesen Raum zu geben und erst die Rechtswidrigkeit zu verneinen.

Sogar sinnlos ist die Frage nach der Selbstbestimmung, wenn der, um dessen Würde es geht, keine Entscheidungskompetenz hat. Sie fehlt z.B. dem männlichen Säugling, dem ohne medizinische Indikation aus rein religiösem Grund die Vorhaut abgeschnitten wird. Viele sagen, das Kind werde nicht nur in seinen Grundrechten auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) und sexuelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG), sondern auch in seinem Grundrecht auf Menschenwürdeinfo-icon (Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt; und § 1631d BGB, der die rituelle Beschneidung erlaubt, sei verfassungswidrig und nichtig.[17] Andere bestreiten das und glauben einer religiösen Lehre, wonach dem Kind erst das Wegschneiden des Präputiums die vollkommene Würde verschaffe. Andreas Manok wiederum gehört zu den vielen, die § 1631d BGB als mit dem Grundgesetz unvereinbar bewerten. Aber einen Eingriff speziell in das Grundrecht auf Menschenw.ürde sieht er weder in der gesetzlichen Gestattung noch in der konkreten Veranlassung und Ausführung der (religiös motivierten) Zirkumzision. Seine Begründung hält nicht das Niveau seiner sonst so stringenten Argumentationen, sie sucht hilflos ihr Heil in sympathetischer Anerkennung und in den üblichen Floskeln und Phrasen, womit auch andere den Begriff der Menschen.würde inhaltlich aufzuladen versuchen. "Die Sorgeberechtigten wollen die betroffenen Minderjährigen durch den Akt der Beschneidung und den dadurch herbeigeführten Zustand des Beschnittenseins aber nicht erniedrigen, zum bloßen Objekt herabwürdigen und ihre Subjektqualität in Frage stellen oder ihren Personenwert missachten, sondern verfolgen damit im Gegenteil Absichten, die im Regelfall aus ihrer Sicht wohlmeinend sind … Der Eingriff ist meist mit einer festlichen Zeremonie verbunden, bei der die betroffenen Minderjährigen im Mittelpunkt stehen und oftmals beschenkt werden."[18]

Verletzung eines Persönlichkeitsrechts

Und es soll die Würde des Kindes nicht antasten, dass die Beschneidung sein Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein Recht auf sexuelle Selbstbestimmung verletzt, dass sie ihm ein für das sexuelle Lustempfinden wichtiges, hochsensibles Körperstück raubt, welches er als mündiger Mensch wohl kaum opfern würde? Das ist nicht überzeugend. "Die Entscheidung darüber, sich den besonders sensiblen und erogenen Teil seines Geschlechtsorgans abschneiden zu lassen (sei es aus Gründen des Ästhetik, der Hygiene, der Prophylaxe oder für einen Bund mit seinem Gottinfo-icon), betrifft die Intimsphäre der Person und ist eine höchstpersönliche Entscheidung, die nicht in Stellvertretung getroffen werden darf. Da völlig offen ist, ob der spätere, entscheidungsreife Erwachsene sich für eine Beschneidung entschiede und diesen Körperteil irgendeinem Interesse opfern würde, drückt die Anmaßung einer Stellvertreterentscheidung nur aus, dass man die – noch reifende – Persönlichkeit des Kindes nicht respektiert!"[19] Der Zusammenhang mit der Würde des Kindes ist offensichtlich. Die Würde des Menschen verletzen heißt nichts anderes, als seine Persönlichkeit verletzen, und dies wiederum heißt: ihn ohne sein rechtsgültiges Einverständnis in einem Persönlichkeitsrecht verletzen. Wie auch sonst sollte man die Würde eines Säuglings anders missachten können als durch Missachtung seiner elementaren Rechte, d.h. seiner Rechte "auf Leben und körperliche Unversehrtheit", zu wahren durch gesunde Ernährung und durch Schutz vor Verletzung, Krank­heit und Schmerz?

Der Eingriff in das Grundrecht auf Menschen.würde ist ein Akzessorium zum Eingriff in ein Persönlichkeitsrecht (Körperintegrität, Ehre, Freiheit, Willensautonomie, Intimsphäre der Woh­­­nung, sexuelle Selbstbestimmung, Briefgeheimnis, Recht am eigenen Bild). Die gewaltsame Fixierung ist demnach ebenso wie die rituelle Beschneidung von Kindern eine Verletzung der Mensch.enwürde, und hier wie dort stellt sich die Frage der Rechtfertigung, die in Beschneidungsfällen nur bei medizinischer Indikation positiv beantwortet werden kann. Der Vater der zehnjährigen Schülerin dagegen erleidet schon gar keine Würdeverletzung, so sehr sich sein Würdegefühl auch empören mag. Denn unsere Rechtsordnung kennt kein Persönlichkeitsrecht des Mannes, von keiner Frau ermahnt und gemaßregelt zu werden.


[1] Pressemitteilung Nr. 62/2018 des BVerfG, publiziert im Internet; dort auch der gesamte Urteilstext, woraus ich im Folgenden unter Angabe der Randnummern (Rn.) zitiere.

[2] Art. 104 Abs. 2 GG lautet: "Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln."

[3] Um ein Missverständnis zu vermeiden, betone ich schon jetzt, dass der Rechtfertigungsausschluss, ungeachtet der deutlichen Aussagen in den Konventionen, unhaltbar ist und nicht wirklich gewollt sein kann; die Begründung folgt im Text.

[4] Nachw. bei Herzberg, Zum Verpflichtungsgehalt des Art. 1 Abs. 1 GG, in: Festschrift für Friedrich E. Schnapp, 2008, S. 104.

[5] ARSP 2003, 319 f. – Die übliche Herleitung der Abwägungsfestigkeit aus dem Wort "unantastbar" in Art. 1 GG kann nicht überzeugen. Der Grundgesetzgeber bezeichnet "die Freiheit der Person" als "unverletzlich" und sagt im nächsten Satz dennoch, dass in dieses Recht "auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden" darf (Art. 2 Abs. 2 GG); warum nicht ebenso in das "unantastbare" Recht auf Wahrung der Menschen.würde?

[6] Dreier, GG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Rn. 65.

[7] Schmidt-Salomon, Manifest des evolutionären Humanismusinfo-icon, 2. Aufl. 2006, S. 157.

[8] Walter Kargl, Festschrift für Ingeborg Puppe, 2011, S. 1163, 1174.

[9] Cornelius Prittwitz, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg, 2008, S. 515, 517 f.

[10] Vgl. Herzberg, JZ 2005, 321, 324 f.

[11] Vgl. Erb, Jura 2005, 24 ff.; Merkel, Festschrift für Günther Jakobs, 2007, S. 375 ff.; genau unseren Fall betreffen vor allem Darlegungen auf S. 394, wo die Rede ist von "der objektiven Förderung des Unrechts eines Mordes durch einen Normbefehl". Denn "verhindert der Staat … die allein mögliche Rettung des Lebens eines Angegriffenen mit einem absoluten Folterverbot, so gerät er damit objektiv in die Rolle eines Gehilfen zum Mord". Vgl. ferner Jacqueline Neumann und Ludwig A. Minelli, ifw-Kommentar zum Rechtsgutachten "Erwerbserlaubnis letal wirkender Mittel zur Selbsttötung in existenziellen Notlagen" von Udo Di Fabio für das Bundesinstitut für Arzneimittel (BfArM). Auf S. 20 geben Autorin und Autor Jörg Scheinfelds noch unveröffentlichte Stellungnahme wieder. Diese betrachtet freilich den Angriff auf Leib und Leben und seine Nichtabwendung nicht unter dem Aspekt der Schmerzzufügung, sondern allein unter dem der Menschenwürdeverletzung, die der Angegriffene erlitte, wenn Nothilfe unterbliebe und er infolgedessen ermordet würde. "Hindert der Staat per Strafandrohung den Nothilfewilligen an der Rettung des Angegriffenen, dann hilft er dem Unterlassungstäter bei der Vollendung des – die Würde des Opfers verletzenden – Mordes … Geschieht dies, um einen Dammbruch in Richtung ‚Folterstaat‘ zu verhindern, ist das, was vielfach übersehen wird, naiv utilitaristisch, weil der Einzelne, obwohl durch schmerzhafte Nötigung rettbar, zum Wohle der Allgemeinheit geopfert wird. Damit wird aber gerade der Kern der Menschenwürdeinfo-icon preisgegeben: Der Einzelne muss sich nicht zum Wohl anderer, die er nicht bedroht, töten lassen. Allgemeiner gesprochen heißt dies, dass der Einzelne nicht seine fundamentalen Interessen zum Wohle der Allgemeinheit opfern muss."

[12] Das Verb ist eine Anlehnung an den Gesetzesbegriff "unantastbar". Es ist aber für das Gemeinte ein wenig zu schwach und wird meist sinngleich ersetzt durch andere Worte wie  "verletzen", "missachten" oder "beeinträchtigen".

[13] Vgl. Herzberg, Festschrift für Walter Kargl, 2015, S. 181, 198.

[14] Lübbe, in: Lenzen, Wolfgang (Hrsg.), Ist Folter erlaubt?, 2006, S. 67, 74.

[15] Bei formaler Betrachtung bestätigt diese Sicht die herrschende These, dass die aus Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG folgende Pflicht "abwägungsfest" sei: Eine gegebene Verletzung der Menschenwürdeinfo-icon ist niemals gerechtfertigt. In der Sache ist die Frage der Rechtfertigung und Abwägung aber nur nach vorn verlagert. Überwiegende Interessen können ergeben, dass eine Entwürdigung, z.B. durch Fixierung, erlaubt ist und deshalb nicht als Würdeantastung i.S. von Art. 1 GG gilt, d.h. den Verbotstatbestand nicht erfüllt.

[16] Schmidt-Salomon, Aufklärunginfo-icon und Kritik (AuK), 4/2018, n.

[17] Speziell zur verfassungsrechtlichen Frage Scheinfeld, Die Knabenbeschneidung im Lichte des Grundgesetzes, in: Matthias Franz (Hrsg.), Die Beschneidung von Jungen – Ein trauriges Vermächtnis, 2014, S. 358-396; aus dem Einbandtext: "In diesem Buch äußern sich Betroffene, Ärzte, Juristen, Psychoanalytiker, Politiker und andere Fachleute kritisch zur Jungenbeschneidung und engagieren sich für den Kinderschutzgedanken."

[18] Andreas Manok, Die medizinisch nicht indizierte Beschneidung des männlichen Kindes. Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des § 1631d BGB unter besonderer Berücksichtigung der Grundrechteinfo-icon, 2015, S. 171 f.

[19] Scheinfeld (o. Fn. 17), S. 365.