BVerfG (2 BvF 2/90 u. a.): Schwangerschaftsabbruch II

Aus Art. 1 I und 2 II GG ergebe sich die staatliche Pflicht, auch das einzelne ungeborene menschliche Leben zu schützen. Das Ungeborene habe ein eigenes Lebensrecht, unabhängig vom Willen der Mutter. Der Gesetzgeber müsse daher den Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich verbieten, so dass für die Schwangere eine Austragungspflicht bestehe. Das Abbruchverbot betreffe die gesamte Schwangerschaftsdauer, der Abbruch sei grundsätzlich als Unrecht anzusehen und demgemäß rechtlich verboten (Bestätigung von BVerfGE 39, 1 [44]). Die Reichweite der Schutzpflicht sei unter Berücksichtigung kollidierender Rechtsgüter zu bestimmen, hier vor allem das Recht der Frau auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG). Auf Art. 4 könne sie sich zur Tötung nicht berufen. Die Grundrechtspositionen der Frau führten dazu, dass es in Ausnahmelagen zulässig und manchmal sogar geboten sei, eine solche Rechtspflicht nicht aufzuerlegen. Auf den Einsatz des Strafrechts könne nicht verzichtet werden.

In der Frühphase der Schwangerschaft könne der Gesetzgeber aber in Schwangerschaftskonflikten den Schwerpunkt auf die Beratung der schwangeren Frau legen, um sie für das Austragen des Kindes zu gewinnen. Dabei könne auf eine indikationsbestimmte Strafdrohung und die Feststellung von Indikationstatbeständen durch einen Dritten verzichtet werden. Der Staat habe eine Beratungsregelung unter Beteiligung eines Arztes zu schaffen. Ohne Indikation vorgenommene Abbrüche seien zwar möglich, aber als rechtswidrig zu werten.

Ein Kind könne verfassungsrechtlich nicht als Schadensquelle betrachtet werden, eine Unterhaltspflicht dürfe nicht als Schaden qualifiziert werden. Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung dürften nur gewährt werden, wenn die Rechtmäßigkeit des Abbruchs ausdrücklich festgestellt sei. Für straffreie Abbrüche dürfe aber Sozialhilfe und Fortzahlung des Arbeitsentgelts gewährt werden.

Fallgeschichte

Nachdem die mit dem 5. Strafrechtsreformgesetz von 1974 beschlossenen Änderungen mit ihrer Fristenregelung (generelle Straflosigkeit des Abbruchs innerhalb von 12 Wochen) im Jahr 1975 mit dem heiß umkämpften Urteil BVerfGE 39, 1 aufgehoben worden war (s. dort), erhielten die §§ 118 ff. StGB eine neue Fassung. Ihr zufolge wurde grundsätzlich bestraft, wer eine Schwangerschaft nach Abschluss der Nidation abbricht (§ 218 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 219 d StGB a.F.). Der Abbruch war jedoch innerhalb bestimmter Fristen nicht strafbar, wenn er durch einen Arzt mit Einwilligung der Schwangeren vorgenommen wurde und nach ärztlicher Erkenntnis mit Rücksicht auf bestimmte schwerwiegende Notlagen der Schwangeren angezeigt war (Indikationen).

Die Wiedervereinigung erforderte eine Neuregelung für ganz Deutschland, weil in der DDR eine Fristenregelung etabliert gewesen war, die vorübergehend weiter bestand. Es erfolgten nach wiederum heftigen Auseinandersetzungen 1992 Änderungen des StGB und anderer Gesetze durch das Schwangeren- und Familienhilfegesetz. Diese wurden Gegenstand der hier erörterten Entscheidung.

Gründe

Wesentliche Gründe ergeben sich aus den oben zusammengefassten Leitsätzen. Aus den exzessiv langen Entscheidungsgründen seien nur einige Punkte und Passagen herausgegriffen.

Allgemeine Aussagen

Entscheidungserheblich sei der Zeitraum der Schwangerschaft, nämlich vom Abschluss der Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutter (Nidation.

Das Lebensrecht stehe dem Ungeborenen schon aufgrund seiner Existenz zu und hänge nicht von der Annahme der Mutter ab. Dieses elementare Recht gehe von der Würde des Menschen aus und sei unabhängig von bestimmten religiösen oder philosophischen Überzeugungen, über die dem neutralen Staat kein Urteil zustehe.

Einwirkungen auf die Schwangere, die von Dritten, insbesondere aus dem familiären und dem weiteren sozialen Umfeld ausgingen, müssten durch Verhaltensgebote eingedämmt werden, die als Rechtsgebote mit Rechtsfolgen auszugestalten seien. Ein angemessener Schutz müsse wirksam sein, auch in der Frühphase einer Schwangerschaft. Zu seinen Mindestanforderungen gehöre, dass der Abbruch für die ganze Dauer der Schwangerschaft grundsätzlich als Unrecht angesehen werde und demgemäß rechtlich verboten sei (vgl. BVerfGE 39, 1 [44]). Die Bewertung als Unrecht dürfe auch nicht für eine begrenzte Zeit preisgegeben werden.

"Für die Pflicht zum Austragen des Kindes folgt daraus, dass neben der hergebrachten medizinischen Indikation auch die kriminologische und - ihre hinreichend genaue Umgrenzung vorausgesetzt - die embryopathische Indikation als Ausnahmetatbestände vor der Verfassung Bestand haben können; für andere Notlagen gilt dies nur dann, wenn in ihrer Umschreibung die Schwere des hier vorauszusetzenden sozialen oder psychisch-personalen Konflikts deutlich erkennbar wird, so dass - unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit betrachtet - die Kongruenz mit den anderen Indikationsfällen gewahrt bleibt (vgl. auch BVerfGE 39, 1 [50])."

Das Strafrecht dürfe nur als "ultima ratio" des Schutzes eingesetzt werden, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich, für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich und seine Verhinderung daher besonders dringlich sei.

Der Staat sei verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass eine Schwangerschaft nicht wegen einer bestehenden oder nach der Geburt des Kindes drohenden materiellen Notlage abgebrochen werde. Auch Nachteile, die einer Frau aus der Schwangerschaft für Ausbildung und Beruf erwachsen könnten, seien nach Möglichkeit auszuschließen. Das betreffe das Wohnungswesen, den öffentlichen Dienst und berufs-, insbesondere auch ausbildungsrechtliche Regelungen.

Zum präventiven Lebensschutz müssen laut BVerfG "die Organe des Staates in Bund und Ländern erkennbar für den Schutz des Lebens eintreten. Das betrifft auch und gerade die Lehrpläne der Schulen. Öffentliche Einrichtungen, die Aufklärung in gesundheitlichen Fragen, Familienberatung oder Sexualaufklärung betreiben, haben allgemein den Willen zum Schutz des ungeborenen Lebens zu stärken" Das gelte auch für den privaten Rundfunk.

Der Senat räumt ein, dass "die Erfahrungen mit allen bisherigen strafrechtlichen Regelungen wenig ermutigend sind." Dennoch macht er denkbar breite Ausführungen zum neuen Beratungs-Schutzkonzept. Der Gesetzgeber könne zwar grundsätzlich für die ersten zwölf Wochen von einer Strafe auch bei fehlender Feststellung von Indikationen absehen, wenn eine qualifizierte Beratung mit dem Ziel des Lebensschutzes erfolgt sei und der Abbruch von einem Arzt vorgenommen werde. Das erfordere aber, die Schwangerschaftsabbrüche aus dem Tatbestand des § 218 StGB auszunehmen. Sie dürften nicht für gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) erklärt werden. Die Beratungsregelung hat dann zur Folge, dass die Frau, die ihre Schwangerschaft nach Beratung abbricht, eine von der Rechtsordnung nicht erlaubte Handlung vornimmt.

Zur konkreten Bewertung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen

Nach § 218 a Abs. 1 StGB n. F. sei ein Abbruch in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen nach Beratung gemäß § 219 StGB n. F. auf Verlangen der schwangeren Frau durch einen Arzt "nicht rechtswidrig". Das sei mit Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig. Aus einer Beratung dürfe keine Rechtfertigung folgen. Ein Ausschluss solcher Sachverhalte aus dem gesetzlichen Tatbestand sei aber möglich. Die beschlossene Beratungsregelung wurde für nichtig erklärt. Die Arztpflichten müssten anders geregelt werden.

Drei Richter vertraten zwei andere Meinungen.

Aus dem Votum zweier Richter: Das GG lasse in der Frühphase eine Rechtfertigung von Schwangerschaftsabbrüchen nach Beratung, die von der Strafdrohung ausgenommen sind, zu. Daraus folgt die Verfassungsmäßigkeit des § 218 a Abs. 1 StGB n. F. Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung für Abbrüche nach Beratung aus § 24 b SGB V seien nicht zu verweigern. Der Feststellung eines Dritten, die Fortsetzung der Schwangerschaft sei unzumutbar, bedürfe es nicht. Für eine Äußerung zur Unterhaltspflicht bestehe keine Veranlassung.

"Schon die Strafverfolgungen und Verurteilungen wegen Abtreibung nach §§ 218 ff. StGB bisheriger Fassung tendierten gegen Null."

Ein dritter Richter vertrat nur bezüglich der Krankenversicherung eine andere Ansicht.

Kommentar

Das Urteil hat die Grundsätze des 1. Urteils zum Schwangerschaftsabbruch von 1975 wiederholt. Schon das frühere Urteil stand im Gegensatz zur geltenden Rechtsanwendungspraxis in anderen kulturell ähnlichen europäischen Ländern, sogar bei textlich gleicher verfassungsrechtlicher Voraussetzung. Die Ansicht vom eigenen, durch die Verfassung garantierten Lebensrecht des Embryos, das aus der Menschenwürdegarantie und dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit "abgeleitet" wird, ist eine reine Behauptung, die weder dem Verfassungstext, noch der Entstehungsgeschichte des GG entnommen werden kann (s. dazu näher die Erläuterungen zu BVerfGE 39, 1). Umso ausführlicher, ja weitschweifiger sind die Ausführungen zum Schutzkonzept mit Details zur ärztlichen Beratung, die über längere Strecken wie eine sozialpsychologische Abhandlung wirken. Bei fehlender verfassungsrechtlicher Basis wird der Gesetzgeber weitgehend entmündigt. Das Gericht ist bestrebt, dem Gesetzgeber trotz zahlreicher Unwägbarkeiten und fehlender Prognosemöglichkeiten sein subjektives Dafürhalten überzustülpen. Das ist mit der Funktion des BVerfG nicht vereinbar.

Das Urteil ist juristisch vielfach und auch heftig kritisiert worden. Besonders stößt die eigenartige Differenzierung zwischen fehlender Tatbestandlichkeit, rechtlichem Verbot, unsanktionierter Rechtswidrigkeit und Rechtmäßigkeit auf. Es soll eine (bestreitbare) durchgängige "Hochmoral" vertreten werden, bei gleichzeitigen erheblichen Ausnahmen in verschiedenen Abstufungen der theoretischen Wertung. Solches Vorgehen gibt es nur in hochgradig emotionalisierten Bereichen. Es bleibt weitgehend unklar, ob Passagen zu den tragenden Gründen gehören. Viele Erwägungen sind weltfremd unrealistisch. Wie die juristische Begründung eines Urteils liest sich die gegebene Begründung über weite Strecken nicht. Es stellt sich die Frage der Begründbarkeit von Rechtsnormen nach rational allgemein einsehbaren Argumenten unter Beachtung der Widerspruchsfreiheit.

Auswirkungen der Entscheidung. Eine Reihe von Bestimmungen wurde 1995 geändert. Nach § 218 I dieser Fassung fällt der Abbruch bis zur Einnistung des befruchteten Eies in die Gebärmutter (Nidation, 14. Tag) gar nicht unter den gesetzlichen Tatbestand. Ebenfalls nicht darunter fällt der Abbruch binnen 12 Wochen durch einen Arzt nach gesetzesgemäßer Beratung (§ 218 a I). Das ist eine Fristenlösung in der Form eines Tatbestandsausschlusses. § 218 a II enthält die Rechtfertigungsgründe für die medizinisch-soziale und embryopathische sowie kriminologische Indikation innerhalb einer Frist von ebenfalls 12 Wochen. § 218 a IV stellt die Schwangere trotz Rechtswidrigkeit binnen 22 Wochen von Strafe frei (Strafausschließungsgrund).

Insgesamt enthält das heutige Gesetz praktisch ein Fristenmodell mit einer erweiterten Indikationslösung, bei der es wohl lange bleiben wird. In der Strafrechtspraxis spielt die Problematik kaum eine Rolle. Frauen, die die angeblich höchstrangigen moralischen Forderungen erfüllen, erleiden in der Lebenswirklichkeit ganz erhebliche Nachteile, die durch Sozialprogramme nur notdürftig kaschiert werden.

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