I. Große gesellschaftliche Bedeutung
Die christlichen Großkirchen dominieren bei gesundheitlichen, karitativen und pädagogischen Einrichtungen in der Bundesrepublik regional sehr stark. Die Träger der sogenannten freien Wohlfahrtspflege sind hauptsächlich kirchlich gebunden. Zwischen 1970 und 1990 hat laut Gesamtstatistik der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege das Personal um 97 % zugenommen. Die Expansion hat dazu geführt, dass die Kirchen heute um die 1- 1,4 Mill. Menschen als Arbeitnehmer beschäftigen (die Zahlenangaben differieren aus verschiedenen Gründen, s. näher unter Soziale Einrichtungen). Diese Entwicklung des außerstaatlichen Sozialbereichs ist vor allem eine Folge der Einführung des sog. Subsidiaritätsprinzips durch die Änderung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) und Jugendwohlfahrtsgesetzes (JWG; heute: Sozialgesetzbuch VIII, Kinder- und Jugendhilfe) im Jahr 1961 und der konsequenten Missachtung des hier einschlägigen Sozialhilfeurteils des BVerfG von 1967. Die Gründe dieser Entscheidung lassen nämlich die Schaffung weltanschaulicher Monopole bei öffentlichen Sozialeinrichtungen im Hinblick auf Art. 4 GG gerade nicht zu, was merkwürdigerweise weitgehend unbekannt zu sein scheint. Nicht wenige auch christliche Juristen beanstanden das zwar seit langem, werden damit jedoch nicht gehört. Näheres hierzu im Artikel Soziale Einrichtungen.

II. Wahl der Rechtsform
Soweit die Kirchen (oder ggf. auch andere religiös-weltanschauliche Gemeinschaften) nicht als Körperschaften (s. Art. 137 V WRV/ 140 GG) rein innerkirchliches Dienstrecht schaffen wollen (Recht der Pfarrer und Kirchenbeamten, Ordensrecht), können sie aus freier Entscheidung am allgemeinen Rechtsleben teilnehmen. Tun sie es, so müssen sie ihre Arbeitsverhältnisse nach staatlichem Recht begründen. Das Arbeitsrecht muss freilich dem religiösen Selbstverwaltungsrecht (Art. 137 III WRV/ 140 GG) Rechnung tragen, soweit kirchlich orientierte Arbeitgeber überhaupt der Kirche rechtlich zugeordnet werden können (s. dazu unter Religionsausübungsfreiheit). Im staatlichen Arbeitsrecht unterscheidet man zwischen dem kollektiven Arbeitsrecht (Rolle der Gewerkschaften, Tarifvertragsrecht, Mitbestimmung, Streikrecht, Betriebsvereinbarungen) und dem Individualarbeitsrecht (Arbeitsvertrag, Kündigungsschutz). Im kirchlichen Bereich haben gesetzliche Sonderregelungen und eine bemerkenswert kirchenfreundliche Rechtsprechung des BVerfG zur Existenz eines absoluten arbeitsrechtlichen Sonderstatus geführt.

III. Kollektives kirchliches Arbeitsrecht
In „kirchlichen“ Einrichtungen ist die Situation durch folgende Besonderheiten geprägt:

1. Das staatliche Betriebsverfassungs-, Personalvertretungs- und Mitbestimmungsrecht gilt kraft ausdrücklicher bundesgesetzlicher Sonderregelungen nicht für die Arbeitnehmer in den Kirchen und kirchlich gebundenen karitativ-erzieherischen Einrichtungen (§§ 118 II BetrVG, 112 BPersVG, 1 IV 2 MitbestG). 2.

2. Ein Streikrecht erkennt trotz erheblicher Kritik die ganz herrschende Rechtsauffassung für den kirchlichen Bereich nicht an, Tarifverträge (das ist der sog. Zweite Weg) gibt es bis auf seltene Ausnahmen keine. Das stehe angeblich im Widerspruch zum Wesen der „christlichen Dienstgemeinschaft“ (s. Arbeitsrecht und Kirchen II). Die Frage des Streikrechts ist aber vom BVerfG noch nicht entschieden. Das BVerfG hat 1981 in einer stark umstrittenen Entscheidung selbst ein bloßes Zutrittsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter für bloße Informations- und Werbezwecke trotz Art. 9 III GG abgelehnt.

3. In Ausübung des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts, also unter Berufung auf Art. 137 III WRV i.V.m. Art. 140 GG, wurde in beiden Kirchen seit 1976/77 anstelle der staatsgesetzlichen Regelungen ein umfangreiches kircheninternes Arbeitsrechtsregelungsverfahren und ein Mitarbeitervertretungsrecht geschaffen. Das ist der sogenannte Dritte Weg. Die rechtliche Grundsatzproblematik der Zulässigkeit kirchlichen Arbeitsrechts (im Unterschied zum insoweit unproblematischen rein internen Dienstrecht der Kirchenbeamten und Pfarrer sowie zum Ordensrecht) wird heute völlig ignoriert. Das kirchliche Arbeitsrecht ist seit langem selbstverständliche Grundlage der Entscheidungen der staatlichen Arbeitsgerichte: eine ungewöhnliche Situation.

IV. Der „Dritte Weg“
1. Dieses Teilgebiet des innerkirchlichen Rechts ergänzt das staatliche Recht bzw. tritt an dessen Leerstellen. Es betrifft ein besonderes Verfahren zur Normierung von Regelungen für kirchennahe Einrichtungen durch Kommissionen, die von Arbeitgeber- und Mitarbeiterseite zumindest formal paritätisch besetzt sind. Es handelt sich um die „Arbeitsrechtlichen Kommissionen“ (ARK) im Bereich der EKD und die „Kommissionen zur Ordnung des diözesanen Arbeitsrechts“ (KODA) der katholischen Bistümer. Am Ende des Verfahrens steht statt Arbeitskampf eine Zwangsschlichtung mit Letztentscheidung der Kommission oder die kirchliche Entscheidung durch Synode oder Bischof. Die so entstandenen Arbeitsvertragsordnungen bzw. –richtlinien werden jeweils einzelvertraglich mit dem Arbeitnehmer in Kraft gesetzt. Sie laufen weitgehend parallel mit Tarifvertragsregelungen und unterliegen ggf. einer Billigkeitskontrolle durch staatliche Arbeitsgerichte.

In der Praxis wurden nach Zahl und Umfang derart umfassende kirchliche Regelungen geschaffen, dass arbeitsrechtlich von einem Staat im Staat gesprochen werden kann. Ein Ausdruck dafür ist die katholische „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ (1993). Das Mitarbeitervertretungsrecht (anstelle des staatlichen Betriebsverfassungsrechts) wird repräsentiert durch das Mitarbeitervertretungsgesetz (MVG) der EKD und die „Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung“ (MAVO) des Verbandes der Diözesen Deutschlands. Es gibt Ordnungen für kirchliche Gerichte und Schlichtungsstellen und sogar kirchliche Arbeitszeitordnungen.

2. Zahlreiche Kritiker, meist aus dem kirchlichen und gewerkschaftlichen Bereich, fordern erhebliche Änderungen im „Dritten Weg“. Schon an den Gesetzgeber ist aber die Frage zu richten, welchen Sinn die Herausnahme großer Bereiche aus den staatlichen Regelungen hat. Nachweislichen Erfordernissen nach einzelnen Sonderregelungen könnte durch Integrierung in die Staatsgesetze Rechnung getragen werden. Man würde sich dann einen riesigen (kaum überschaubaren) Wust an weitgehend überflüssigen, oft gleichlautenden oder ähnlichen Parallelregelungen im staatlichen und kirchlichen Bereich sparen (Hammer 1998 a. a. O. 267: „arbeitsrechtliche Eigenbrötelei“, die „kaum mehr verständlich“ sei; fehlende wissenschaftliche Kontroversen). Es gäbe dann eine ungleich größere Zahl von mit der Materie vertrauten Fachleuten, und auch Arbeitnehmer könnten dann leichter kirchenunabhängigen Rechtsrat erhalten. Die kirchlichen Arbeitnehmer haben im jetzigen System keinerlei Vorteile, da die staatlichen Rechtsstandards günstigstenfalls erreicht, aber nie zu ihren Gunsten überschritten werden. Vorteile haben nur die kirchlichen Arbeitgeber bzw. die kirchliche Hierarchie, da diese ihnen genehme Regelungen veranlassen kann und „untertarifliche“ Gehälter in schwieriger Arbeitsmarktlage ohne weiteres durchzusetzen sind. Die „christliche Dienstgemeinschaft“, die den besonderen christlichen Charakter der Einrichtungen ausmachen soll und als Begründung herhalten muss, war wohl überwiegend schon immer Illusion (so schon vor Jahrzehnten Oswald v. Nell-Breuning SJ), und in einer Zeit strenger Ökonomisierung sozialer Dienstleistungen wäre jeder auf fremde Hilfe Angewiesene schon froh, (lediglich) ordnungsgemäß und professionell behandelt zu werden. Für die Beschäftigten liegen die eigentlichen Probleme bei den Einstellungsvoraussetzungen und im stark reduzierten Kündigungsschutz mit oft skandalösen Fallgestaltungen (s. Arbeitsrecht und Kirchen II).

V. Europarecht
Das Recht der EU kennt keine direkte religionspolitische Zuständigkeit. Arbeitsrechtlich ist aber ein 1997 verabschiedeter neuartiger Artikel des Amsterdamer Vertrags, der nunmehrige Art. 13 des EG-Vertrags (EGV), von besonderer Bedeutung. Demnach können einstimmig „geeignete Vorkehrungen“ getroffen werden, „um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen“. Auf dieser Basis erging im Jahr 2000 eine vieldiskutierte Richtlinie zum Verbot jedweder Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf[1]. Art. 2 II dieser RL stellt mittelbare Diskriminierungen den unmittelbaren weitgehend gleich, und die Durchsetzung dieser Verbote muss durch scharfe prozessuale Instrumente gesichert werden. Im Gegensatz dazu berücksichtigt aber Art. 4 II der RL, der die Reichweite des arbeitsrechtlichen Tendenzschutzes betrifft, religiöse Interessen sehr weitgehend. Seine Endfassung beruht auf deutschem Drängen, das eine volle Vereinbarkeit der besonders kirchenfreundlichen deutschen Praxis mit den europarechtlichen Vorgaben sichern sollte.

Der Text der Richtlinie bezieht sich auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen religiös-weltanschauliche Organisationen. Er erlaubt den Mitgliedstaaten auch künftig Vorschriften, „wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund.“ Weiter gestattet die RL, dass „Kirchen und andere öffentliche und private Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen beruht ... von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten“.

Diese auch inhaltlich weit gefasste Ausnahmeklausel bezieht wohl selbst religiöse Umfeldorganisationen ein. Trotzdem ist natürlich wegen des Abstellens auf die Art der Tätigkeit, die Umstände ihrer Ausübung und ihre Charakterisierung als „wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation“ in Absatz 1 ein europarechtlicher Minimalstandard festgelegt. Hierzu erklärte der protestantische Jurist Heinig zutreffend, die bisher praktizierte Ausdehnung des kirchlichen Tendenzschutzes im Arbeitsrecht in Deutschland sei im Rechtsvergleich „ziemlich einmalig“. Daher könne es sein, dass die teilweise extreme Rechtsprechung des BVerfG (die sogar über die Erfordernisse des katholischen Kirchenrechts hinausgeht) nicht einmal diese Minimalstandards einhalte. Er verwies auf die im Europarecht und seiner Praxis allgemein festzustellende Tendenz zu mehr egalitären Positionen als in den nationalen Institutionen.

Man konnte zu Gunsten der Beschäftigten nur hoffen, dass sich die deutsche Rechtspraxis im Bereich kirchlicher Sozialeinrichtungen wenigstens unter dem Druck des europäischen Rechts etwas mildert. Das BVerfG hat aber diese Hoffnung Ende 2014 im Bereich des Kündigungsschutzes im sog. Chefarzt-Fall schwer enttäuscht.

Hinzuweisen ist auf das wegen der o.g. EG-Richtlinie 2006 in Kraft getretene bundesrechtliche Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das in § 9 hinsichtlich des Beschäftigungsschutzes eine Ausnahme für Religion und Weltanschauung enthält. Die Vorschrift lautet:

"§ 9 AGG: (1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.

(2) Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können."

Eine nähere Erörterung des § 9 AGG ist hier nicht möglich.

Im Jahr 2018 hat es zu den o.g. europarechtlichen Fragen zwei Entscheidungen des EuGH gegeben:

Mit Urteil vom 17.04.2018 hat der EuGH eine wegweisende Entscheidung für den Bereich der kirchlichen Einstellungspolitik getroffen (Rechtssache C‑414/16). Aber nicht nur das. Er hat auch klar gemacht, dass das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen diesen nicht das Recht gewährt, im rechtsfreien Raum alleine und ungeprüft darüber zu entscheiden, was ihrem Selbstbestimmungsrecht unterfällt und damit von der Geltung des Unions- und des staatlichen Rechts ausgenommen ist und was nicht. Eine Kommentierung finden Sie hier.

Mit Urteil vom 11.09.2018 hat der EuGH diese Rechtsprechung zum kirchlichen Arbeitsrecht konsequent fortgeschrieben (Rechtssache C-68/17). Im April untersagte er eine diskriminierende Einstellungspolitik der Diakonie (Rechtssache C-414/16). Fünf Monate später weitet er diesen Grundsatz auf die Kündigungspolitik der Caritas aus. Eine wegweisende Entscheidung, die potentielle Auswirkungen auf etwa die Hälfte aller ArbeitnehmerInnen des gesundheitlich-sozialen Bereichs hat. Eine Kommentierung finden Sie hier.

>> Kündigungsschutz; Arbeitsrechtliche Gleichbehandlung; Kirchenrecht; Europarecht; Sozialeinrichtungen; Selbstverwaltungsrecht; Subsidiaritätsprinzip.
 
Literatur

• Die Mitarbeitervertretung. Zeitschrift für die Praxis der Mitarbeitervertretung in den Einrichtungen der katholischen und evangelischen Kirche (ZMV). Arbeitsrecht und Kirche. Zeitschrift für Mitarbeitervertretungen (Zeitschrift von ver.di).
• Droege, Michael: Der religionsverfassungsrechtliche Tendenzschutz im Arbeitsrecht, in: Klinkhammer/Frick (Hg.): Religionen und Recht, Marburg 2002, 203-232.
• Hammer, Ulrich: Die Bewährungsprobe des kirchlichen Arbeitsrechts, ZMV 1998, 266-270 (Teil 1).
• Hammer, Ulrich: Die Bewährungsprobe des kirchlichen Arbeitsrechts, ZMV 1999, 19 ff. (Teil 2).
• Heinig, Hans Michael: (Kein) Streikrecht im Dritten Weg, ZevKR 2013, 177-188.
• Heinig, Hans Michael: Art. 13 EGV und die korporative Religionsfreiheit nach dem Grundgesetz. In: Haratsch, A/ Janz, N./ Rademacher u. a. (Hrsg.): Religion und Weltanscggghauung im säkularen Staat, Stuttgart u.a. 2001, 215-254.
• Joussen, Jacob: Das neue Arbegggitsrecht der Evangelischen Kirche in Deutschland. ZevKR 2014, 50-68.
• Kreß, Hartmut: Die Sonderstellung der Kirchen im Arbgggeitsrecht - sozialethisch vertretbar? Ein deutscher Sonderweg im Konflikt mit Grundrechten. Baden-Baden 2014, 175 S.
• Reichold, Hermann: Neues zum Streikrecht in diakonischen Einrichtungen ZevKR 2012, 57-74.
• Richardi, Reinhard: Arbeitsrecht in der Kirche. Staatliches Arbeitgggsrecht und kirchliches Diegggnstrecht. 6. A. München 2012.
• Struck, Gerhard: Entwicklung und Kritik des Arbeitsrechts im kirchlichen Bereich, NZA 1991, 249-256 (sehr krit.).
• Thüsing, Gregor: Kirchliche Autonomie im Arbeigggtsrecht, ZAT 2014, S. 193-200
• Thüsing, Gregor: Kirchliches Arbeitgggsrecht. Rechtsprechung und Diskussionsstand im Schnittpunkt von staatlichem Arbeitsrecht und kirchlichem Dienstrecht. Tübingen 2006.
• Walter, Christian: Kirchliches Arbeitsrecht vor den Europäischen Gerichten, ZevKR 2012, 233-262.
• Wieland, Joachim: die verfassungsrechtliche Stellung der Kirchen als Arbeitgeber, Der Betrieb 1987,1633-1638.